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Lei & Ordem 9 MIN DE LEITURA

A Reforma Tributária necessária

Helenilson Cunha Pontes

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Mais uma vez o Brasil debate uma ampla reforma do seu sistema tributário. Raramente na história recente vimos tanta disposição dos agentes políticos de aprovar mudanças legislativas importantes nas nossas regras tributárias. Vários projetos já estão em tramitação no Congresso Nacional e outros estão em processo de amadurecimento no Governo Federal.

Comum em todos os projetos é o objetivo de um rearranjo no sistema de incidências tributárias, com fusão de tributos e deslocamento de competências tributárias entre os entes federativos, acompanhado de um inegável redesenho da partilha de receitas tributárias. Evidentemente que uma ampla rediscussão do sistema de incidências tributárias é necessária e importante até para adaptá-lo às exigências da economia digital e de algumas novas manifestações de capacidade contributiva livres do ônus fiscal por conta da imprestabilidade de fórmulas tributárias antigas ao momento atual.

Contudo, igualmente importante é o debate acerca da reforma da natureza da relação tributária no Brasil, em sua dimensão substancial e procedimental, do necessário reforço das garantias constitucionais e institucionais de defesa do espaço de liberdade do contribuinte contra o crescente arbítrio estatal e do resgate da legitimidade da regra tributária.

Neste sentido, enumero abaixo alguns temas que, ao lado do debate acerca das incidências e competências tributárias, igualmente deveriam estar na pauta da reforma tributária que a sociedade espera.

1. A relação jurídica tributária é uma relação de direito e não de poder.

É preciso resgatar o sentido jurídico da relação tributária, entendida como uma relação de limite ao poder do Estado através de um conjunto de regras constitucionais e legais que autorizam, implementam e limitam o exercício do poder estatal de cobrar tributos.

Nos últimos anos, o Fisco brasileiro recebeu um substancial incremento de poder fiscal, colocando o contribuinte quase na condição de súdito e não de sujeito de direito como constitucionalmente deve ser. Este processo de fortalecimento do poder estatal de cobrar tributos manifesta-se através do agigantamento do poder fiscalizatório, da implementação de regras sancionatórias draconianas, da criminalização da relação jurídica tributária e do aumento extraordinário de deveres acessórios impostos aos contribuintes brasileiros sem qualquer justificativa razoável e sem arrimo em lei formal.

A atividade de cobrar tributos no Brasil deixou de ser a atividade de aplicar a lei tributária, como determina a Constituição, para se transformar na atividade de satisfazer um suposto “interesse fiscal”, algo concebido como um interesse próprio da Administração Tributária. Ora, no Estado de Direito (e o Brasil ainda é um Estado de Direito), o Fisco não tem interesse próprio, nem vontade própria, sua função é tão somente realizar o comando da Constituição e das leis.

Esta afirmação aparentemente simples e juridicamente propedêutica merece ser resgatada e relembrada com ênfase, sobretudo quando assistimos a autoridades fiscais defendendo com ardor o “interesse fiscal”, quase em um desafio pessoal ao contribuinte, em uma guerra santa onde, obviamente na visão oficial, os contribuintes representam o mal a ser combatido e derrotado. Volto a afirmar, o Fisco não tem qualquer interesse jurídico a ser protegido. Sua missão é instrumental: simplesmente aplicar a lei e a Constituição com imparcialidade e impessoalidade. Nesta trilha, o contribuinte não é adversário do Fisco, nem um inimigo a ser combatido, punido e castigado.

Os princípios da legalidade e da impessoalidade, bases da atuação administrativa (art. 37, caput, CF), são incompatíveis com a visão oficial de que o Fisco tem um interesse a perseguir. O poder de cobrar tributos é tão somente o poder de aplicar a lei e a Constituição com impessoalidade e não o poder de realizar a vontade da Administração Tributária.

Este desvio axiológico que sofreu a relação jurídica tributária no Brasil está na origem do processo de autoritarismo fiscal implantado entre nós nos últimos anos e que, aparentemente, começou a ser percebido pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a recente decisão deste Tribunal impondo limites severos ao exercício de atividades de fiscalização desempenhadas pelo Fisco Federal, perseguindo o tal “interesse fiscal”, e a sinalização de que a Corte deverá se debruçar em breve período sobre os limites dos poderes de fiscalização.

2. Tributo não é sanção.

Embora conste expressamente no Código Tributário Nacional (art. 3o) que tributo não configura sanção, atualmente, a equivocada visão de que existe um “interesse fiscal” a ser perseguido contaminou a relação tributária, que é pecuniária, com elementos normativos do Direito Penal, a ponto de haver quem sustente que o simples não pagamento de um tributo, independentemente da causa, configura crime. O fundamento desta visão draconiana da relação tributária repousa na defesa do tal “interesse fiscal”. Ora, tributo é e sempre será na ordem constitucional uma prestação pecuniária cujo inadimplemento dá origem à mora e sanções igualmente pecuniárias. Condutas fraudulentas e falsificações constituem o substrato de tipos penais e nesta seara devem ser tratados. No entanto, algumas autoridades fiscais têm se apoiado na busca do tal “interesse fiscal” (de novo ele) para transformar a atividade de fiscalização de tributos em atividade de persecução penal, subvertendo completamente os espaços de atuação da norma tributária e da norma penal, bem como da necessária divisão de atribuições entre a autoridade fiscal e a autoridade policial.

A função da autoridade fiscal é aplicar a lei tributária com imparcialidade e não investigar o contribuinte, colocando-o na condição de acusado, tal como procede a autoridade policial. No entanto, não é raro o caso de autoridades fiscais – que a pretexto de defender o tal “interesse fiscal” – assumem poderes próprios de autoridades policiais e, pior, sem as peias que estas são obrigadas a respeitar. Enfim, é preciso resgatar a necessária separação entre a norma tributária e a norma penal, e a respectiva divisão de competências entre a autoridade fiscal e a autoridade policial, haja vista a inegável diferença de natureza jurídica que existe entre as funções administrativas que ambas desempenham. Neste caminho, é preciso implantar no Brasil o chamado princípio da via única, já existente em outras jurisdições, segundo o qual uma vez constatada pela autoridade fiscal a presença de indícios de ilícito penal, o processo deve ser enviado para a autoridade policial competente para que a sanção penal (mais grave do que a pecuniária) possa ser aplicada, garantindo-se, assim, a aplicação do direito fundamental contra o duplo sancionamento ou princípio do ne bis in idem.[1]

3. Resgate da legalidade impessoal.

Como afirmado, a ordem constitucional não reconhece e nem protege um suposto “interesse fiscal” em oposição ao interesse do contribuinte. O Estado de Direito impõe a observância da legalidade impessoal como a luz que deve iluminar toda a atuação administrativa. Assim sendo, a reforma tributária deve aprimorar espaços institucionais e procedimentais para que a legalidade impessoal possa atuar, diminuindo, assim, o fosso que hoje separa o contribuinte do Fisco, retratado pelo volume absurdo de conflitos que são diariamente levados à apreciação do Poder Judiciário. Importante que se estabeleça uma maior abertura no processo de consultas que o contribuinte pode fazer ao Fisco sem sofrer sanção em caso de divergência entre a sua interpretação da lei tributária e a interpretação oficial. Este caminho, entretanto, pressupõe uma Administração Tributária que interprete a lei com impessoalidade e imparcialidade e não iluminada pelo tal ”interesse fiscal”.

No mesmo caminho, necessário se faz uma revisão do contencioso administrativo, hoje totalmente contaminado pelo tal “interesse fiscal”, segundo o qual o julgamento administrativo existe para confirmar o lançamento fiscal e não para aplicar a lei com imparcialidade e impessoalidade. Julgamento sem o princípio da imparcialidade do julgador sequer merece tal designação. O contencioso administrativo tributário, sobretudo o federal, no estágio em que se encontra, não atende às exigências impostas pela Constituição Federal nem ao interesse do contribuinte e, de quebra, ainda contribui para aumentar a litigiosidade entre Fisco e contribuinte no Brasil.

4. Respeito aos contribuintes.

A crença no tal “interesse fiscal” retirou da Administração Tributária a consciência de que tem o dever de respeitar o contribuinte e que sua função não é perseguir, acusar e investigar o contribuinte, mas tão somente aplicar a lei tributária com imparcialidade e exigir o tributo não recolhido tempestivamente. Necessário o resgate do respeito ao contribuinte através do reconhecimento de procedimentos que efetivamente lhe garantam o direito de ter uma relação justa e imparcial com a Administração Tributária. Assim, por que não reconhecer direitos ao contribuinte durante o procedimento de fiscalização e não postergar o exercício destes direitos apenas para depois da lavratura do lançamento fiscal cuja impugnação vai ser julgada por uma autoridade já contaminada pela defesa do “interesse fiscal”?

No caminho do respeito ao contribuinte, por que não submeter ao debate público prévio (através as consultas públicas) o desejo oficial de alterar regras tributárias, como já ocorre em outras áreas da Administração Pública, permitindo com isso maior aproximação entre Fisco e contribuinte e a correção de eventuais equívocos por parte do Fisco? Por que não aumentar o prazo de vacatio legis de leis tributárias, permitindo que os contribuintes possam adaptar seus negócios às novas regras, garantindo maior segurança jurídica e previsibilidade?

5. “Advogado do Contribuinte Brasileiro”.

Partindo da premissa de que no Estado de Direito a Constituição existe para a proteção das liberdades e não para reforço das esferas de poder, por que não criar uma autoridade pública cuja função seja a defesa pública do contribuinte brasileiro contra ações e iniciativas públicas que desatendam os desígnios constitucionais? A função desta autoridade seria acompanhar a formulação, a criação de regras tributárias e as práticas administrativas a elas relacionadas sob a ótica da defesa dos direitos dos contribuintes, podendo apresentar projetos de leis, decretos, bem como defender, em caráter geral, as prerrogativas dos contribuintes brasileiros. Fundamental, no entanto, que esta autoridade seja independente de governos, tenha mandato e seja escolhida pelo Poder Legislativo sem qualquer interferência do Poder Executivo.

6. Regulamentação do poder fiscal.

Qualquer reforma tributária que venha a ser aprovada no Brasil deve dedicar um especial capítulo à regulamentação dos poderes de fiscalização, impondo limites e responsabilidades a quem exerce tão importante função administrativa. Todo e qualquer processo de fiscalização deve obedecer ao princípio da proporcionalidade (restrições às liberdades individuais e imposições administrativas só são admitidas e lícitas se adequadas, necessárias e razoáveis), à garantia do ne bis in idem (ninguém pode ser punido com duas sanções pela prática do mesmo ato), ao direito à ampla defesa antes de sofrer qualquer sanção, à garantia da presunção da inocência e da não-autoincriminação.

Ademais, a autoridade fiscal deve informar ao contribuinte todos elementos que tenha a seu dispor, permitindo que o contribuinte possa previamente apresentar as suas razões e esclarecimentos, em atenção do devido processo legal e ao direto de ampla defesa.

Nunca antes na história os Fiscos detiveram em seu poder tantas informações dos contribuintes. Assim, é necessária a criação de salvaguardas jurídicas sérias contra a utilização indiscriminada destes dados pelas autoridades fiscais assim como o seu compartilhamento com outras autoridades brasileiras e de outros países. Ademais, é fundamental garantir ao contribuinte o acesso aos dados que o Fisco dispõe a seu respeito e o direito de ser informado quando tais dados forem manipulados, utilizados ou compartilhados pelas autoridades fiscais.

Enfim, como se pode perceber, a meu sentir, a verdadeira reforma que o Brasil precisa não é apenas a reforma das incidências tributárias, mas a reforma da lógica da relação Fisco-contribuinte. De nada adiantará um novo sistema de incidências tributárias se a natureza da relação do cidadão brasileiro com as autoridades fiscais e com o próprio Estado também não passar por uma profunda alteração. No fundo, o que o contribuinte brasileiro espera ansiosamente é por respeito por parte do Estado. É esta a reforma tributária que o Brasil necessita.


[1] Sobre o tema escrevi neste Conjur, ”A inconstitucionalidade da dupla sanção ao ilícito tributário”, em 20 de março de 2019.

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.

Helenilson Cunha Pontes é advogado parecerista e professor universitário. Doutor em direito econômico e financeiro pela Universidade de São Paulo (2000) e livre-docente em legislação tributária, também pela USP (2004).

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Lei & Ordem 10 MIN DE LEITURA

Lançar e não multar: uma leitura do artigo 142 do CTN

A atividade de fiscalizar e exigir tributos não se confunde com a competência para impor penalidades, embora a legislação tributária, via de regra, preveja multas tributárias pelo simples inadimplemento temporal.

Helenilson Cunha Pontes

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Foto: Grupo Fatos

O lançamento ex officio de tributo não se confunde com a imposição de penalidades. O tributo nasce de um fato jurídico lícito, a penalidade de um fato jurídico ilícito: tem regimes e naturezas jurídicas distintas e inconfundíveis.

Entretanto, no Brasil a atividade administrativa de fiscalizar o cumprimento da obrigação tributária e exigir o tributo respectivo confundiu-se com a competência para impor penalidades, como resultado de uma interpretação do art. 142, caput do CTN que não atende ao texto expresso desta norma jurídica e nem às garantias constitucionais que regulam o processo de imposição de sanções pelo Estado.

Segundo o art. 142, caput do CTN, “compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Foi sábio o legislador do art. 142, caput do CTN ao excluir, na parte final da norma, a imposição de penalidades do núcleo da definição legal de lançamento, admitindo tal hipótese apenas em caráter extraordinário, quando for o caso, e ainda assim apenas como “proposta” possível de ser formulada pela autoridade fiscal. Esta parte final do dispositivo permite a conformidade desta regra legal com o conjunto de garantias aplicáveis ao direito sancionatório, como exposto a seguir.

A definição legal acima permite, desde logo, afirmar que o lançamento tributário não se esgota em um simples ato administrativo (aqui denominado ato de imposição tributária), mas realiza-se e exige um procedimento administrativo, entendido como uma sucessão de atos coordenados visando uma finalidade de interesse público. O ato administrativo de imposição tributária constitui apenas o momento inicial do procedimento de lançamento, daí porque a sua eficácia jurídica fica suspensa por impugnação do seu conteúdo pelo sujeito passivo ou pelo recurso de ofício proposto pela própria autoridade administrativa (art. 151, III, CTN).

Tal procedimento administrativo ocorre em razão de objetivos claramente definidos pelo legislador, quais sejam, a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (principal ou acessória), a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário). Por fim, a norma legal do art. 142, caput do CTN adiciona um objetivo acidental (e não necessário) ao procedimento administrativo de lançamento, qual seja, a eventualidade de, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

A norma legal referida objetiva fundamentalmente estabelecer a competência da autoridade administrativa para exigir e constituir o tributo (crédito tributário) devido em razão da ocorrência do fato gerador. Fato gerador que deve ser um fato jurídico lícito (art. 3o, caput, CTN). Este é o núcleo substancial do comando definidor do procedimento de lançamento tributário.

No entanto, a norma, na sua parte final, abre a possibilidade, de eventualmente, no bojo do procedimento administrativo, notadamente no ato de imposição tributária, constatar-se a ocorrência de uma ilicitude e, neste caso, atribui a competência à autoridade administrativa para, “sendo o caso”, propor a aplicação da penalidade cabível.

Esta parte final do dispositivo legal deixa claro que:

a) o objetivo principal do lançamento tributário não é a identificação de fatos jurídicos ilícitos nem a aplicação de penalidades, mas sim a constatação do fato jurídico tributário (fato jurídico lícito) e a constituição do respectivo montante devido a título de tributo (crédito tributário);

b) nem todo ato de exigência tributária deve necessariamente ser acompanhado de penalidade, esta só deve ser proposta quando “for o caso” e

c) a autoridade que inicia o procedimento administrativo de lançamento (ato de imposição tributária) não tem competência legal para exigir ou constituir penalidade, mas apenas para propor a aplicação da penalidade que entender aplicável ao caso.

O lançamento tributário destina-se à constituição do crédito tributário e não à imposição de penalidades tributárias. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta (art. 139, CTN). A obrigação principal, por seu turno, tem como fato gerador a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 CTN).

Em outras palavras, o que faz nascer o dever de pagar tributos (obrigação tributária principal) é a realização do fato jurídico tributário revelador de capacidade contributiva eleito pelo legislador. Esta obrigação materializa-se em um crédito tributário cuja natureza patrimonial, por óbvio, é a mesma da obrigação principal. O lançamento é o procedimento administrativo através do qual o sujeito ativo da obrigação tributária (Estado) vale-se para identificar, fiscalizar, liquidar e exigir o seu direito subjetivo de crédito relativamente ao crédito tributário que constitui o núcleo da relação jurídica obrigacional.

Todavia, se a autoridade administrativa na atividade de identificação, fiscalização, liquidação e exigência do crédito tributário (tributo devido) constatar a ocorrência de uma ilicitude pode, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade respectiva. A competência legal é para tão-somente propor e não impor a penalidade.

A determinação legal para que a autoridade administrativa apenas proponha e não imponha a penalidade está em consonância com o caráter procedimental do lançamento tributário e com a natureza acidental e não essencial que é a imposição de sanções administrativas. A expressão “e, se for o caso”, constante da parte final da norma do art. 142, caput do CTN, confirma que o objetivo central do procedimento de lançamento não é impor penalidades.

Se a imposição de penalidades através do ato de imposição tributária constitui exceção e não regra, cabível apenas quando for o caso, por óbvio não deve todo e qualquer lançamento ser necessariamente acompanhado e a fortiori constituir penalidades tributárias.

A autoridade que formula o ato de imposição tributária (ato inicial do procedimento de lançamento) tem a competência legal apenas para propor a penalidade que julga aplicável. Esta proposta de pena deverá ser avaliada e julgada pelas autoridades decisórias no bojo do processo administrativo tributário, assegurado ao sujeito passivo o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa.

Com efeito, se o lançamento tributário contemplar um ato de imposição de sanção, deve ser iluminado pelos princípios constitucionais garantidores do direito de defesa do acusado. Neste caso, à regular obrigação de pagar tributo (obrigação principal) é adicionado um outro elemento, de caráter extraordinário: uma sanção, que pode ter natureza patrimonial (multas) e inclusive de restrição da liberdade, como no caso dos lançamentos que qualificam hipóteses de crimes contra a ordem tributária.

Diante desta circunstância, a única interpretação conforme à Constituição possível da parte final do art. 142, caput do CTN é aquela ora formulada, qual seja, de que a função do ato de imposição tributária é tão somente de propor a penalidade cabível, quando for o caso, como aliás decorre da própria literalidade daquele texto normativo.

Proposta a aplicação de uma sanção, abre-se a oportunidade para o sujeito passivo (já na condição de acusado de ter praticado uma ilicitude), exercer os seus direitos constitucionais de acusado, perante os órgãos julgadores administrativos, que tem a função de aplicar de forma imparcial o Direito ao caso concreto. A independência e imparcialidade do julgador são corolários do acesso à jurisdição, em todos os seus níveis,[1] garantia constitucional assegurada inclusive no plano internacional.[2]

Diante da acusação da prática de uma ilicitude, concretizada na proposta de aplicação de uma sanção, como exige o princípio da presunção da inocência[3], pode o sujeito passivo acusado, no exercício das garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, expor as suas razões e demonstrar perante os órgãos julgadores administrativos a insubsistência ou a inadequação da pena proposta pela autoridade administrativa que formulou o ato de imposição tributária.

Durante o processo administrativo, poderão os órgãos julgadores verificar a adequação da pena proposta pela autoridade administrativa ao nível de culpabilidade do sujeito passivo e à indispensável pessoalidade, individualidade e proporcionalidade que deve observar, por força dos princípios constitucionais aplicáveis ao direito sancionatório.

É somente ao final do processo administrativo de lançamento e após o exercício das garantias constitucionais pelo sujeito passivo que o lançamento passa a constituir definitivamente uma penalidade tributária. A penalidade proposta pela autoridade administrativa que formula o ato de imposição tributária pode ser confirmada, alterada ou rejeitada pelas autoridades com poder decisório no processo administrativo fiscal.

Vale lembrar que a constituição definitiva do crédito tributário, após o esgotamento do processo administrativo fiscal, dará ensejo à emissão de um título executivo extrajudicial (certidão de dívida ativa) dotada de presunção legal de liquidez e certeza, bem como à eventual apresentação de denúncia na esfera criminal com repercussões inclusive sobre o status libertatis dos responsáveis tributários acusados pelo procedimento de lançamento.

Se é assim, a imposição de penalidades deve considerar previamente princípios de estatura constitucional como a graduação da culpabilidade da conduta, da individualidade e pessoalidade da pena, da proporcionalidade, e principalmente da presunção da inocência de modo que somente após o exercício das garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório possa-se cogitar da presunção legal de liquidez e certeza do crédito tributário representado por uma multa tributária.

Quando o ato de imposição tributária propõe a aplicação de uma sanção tributária, o procedimento administrativo de lançamento deixa de ser uma mera atividade de exigência tributária para se constituir em um procedimento de natureza sancionatória. Esta modificação de natureza jurídica, a par de transformar o sujeito passivo em acusado, atrai a aplicação do conjunto de garantias constitucionais asseguradas ao acusado.

Vale dizer, ao propor a aplicação de uma sanção pela prática de um fato jurídico ilícito, o procedimento administrativo de lançamento sai da esfera regular da constatação de um fato jurídico lícito (fato gerador) e ingressa no plano excepcional do direito sancionatório, devendo ser iluminado pelas garantias constitucionais a ele aplicáveis.

Esta interpretação conforme à Constituição da definição de lançamento tributário prevista pelo art. 142, caput do CTN visa atender aos princípios constitucionais da presunção da inocência, da culpabilidade, da individualidade e pessoalidade da pena, da proporcionalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

No plano federal, o Decreto 70.235/72 deixa clara a separação entre a atividade de lançar tributos e de impor penalidades, ao determinar (art. 9o) que “a exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.”

Aquela norma federal estabelece ainda que o auto de infração será lavrado pelo servidor competente e conterá obrigatoriamente “a disposição legal infringida e a penalidade aplicável” (art. 10, IV). Observe-se que o legislador não determina a imposição de penalidade, mas tão somente a identificação da penalidade aplicável, o que está em perfeita sintonia com a parte final do art. 142, caput do CTN.

Esta exegese fica ainda mais clara no artigo seguinte do Decreto 70.235/72 (art. 11) o qual prevê que a notificação do lançamento deve conter obrigatoriamente o valor do crédito tributário, o prazo para recolhimento ou impugnação (inc. II) e a disposição legal infringida, se for o caso (inciso III). De novo a expressão “se for o caso” reforça o entendimento de que a existência de uma infração legal é fato acidental, excepcional, e não da natureza do lançamento tributário.

Em conclusão, a atividade de fiscalizar e exigir tributos não se confunde com a competência para impor penalidades, embora a legislação tributária, via de regra, preveja multas tributárias pelo simples inadimplemento temporal. A imposição de penalidades, no entanto, embora incluída no procedimento de lançamento tributário, por força da parte final do art. 142, caput do CTN, para afigurar-se possível constitucionalmente, somente pode se realizar ao final do procedimento, depois de assegurado ao sujeito passivo, na condição de acusado, todos as garantias constitucionais que a ordem jurídica estabelece. No plano federal, o Decreto 70.235/72 já admite a exegese aqui sustentada.

[1] Vale lembrar que direito à jurisdição não significa apenas direito ao Poder Judiciário, conforme já assentou o STF na Sentença Estrangeira 5206.

[2] Convenção Americana de Direitos Humanos, promulgada pelo Brasil através do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, art. 8. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

[3] CF, art. 5o. LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Convenção Americana de Direitos Humanos: art. 8.2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Brasil através do Decreto 592, de 6 de julho de 1992: Art. 14. Qualquer pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência até que se prove a sua culpa conforme a lei.

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.
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Lei & Ordem 4 MIN DE LEITURA

O ICMS dos municípios paraenses

O Código Tributário Nacional não autoriza ao agente fiscal impor multas, mas apenas propor a sua aplicação.

Helenilson Cunha Pontes

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Foto: Luciano Gemaque / Pixabay

Uma das causas da deterioração das finanças e dos serviços públicos prestados pela maioria dos Municípios paraenses (especialmente a Capital e as maiores cidades) está na crescente perda de receita recebida a título de quota-parte de ICMS em razão do aumento da produção mineral em poucos Municípios do Estado do Pará, os quais, além de receberem vultuosas quantias a título de CFEM – Compensação Financeira pela Exploração Mineral (os chamados royalties minerais) ainda levam a maior parte da receita total de ICMS que o Estado deve distribuir aos Municípios. Proponho a seguir um novo tratamento legal ao tema.

Por determinação constitucional (art. 158, IV, parág. único), os Estados devem transferir aos Municípios 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do ICMS, conforme os seguintes critérios: I – ¾ (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; e II – até um ¼ (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.

A própria Constituição Federal (art. 161, I) remete à lei complementar a função de definir o conceito de valor adicionado para fins da distribuição da quota do ICMS a ser distribuída aos Municípios.

Como se observa, 75% (setenta e cinco por cento) do montante do ICMS a ser repassado aos Municípios deve ser distribuído segundo o critério do Valor Adicionado Fiscal – VAF definido em lei complementar federal. Os Estados têm competência para definir plenamente o critério de distribuição de apenas 25% (vinte e cinco por cento) da parte do ICMS que deve ser transferido aos Municípios.

Cumprindo o determinado pela Constituição Federal, a lei complementar 63, de 11 de janeiro de 1990, com a redação da lei complementar 123/2006, estabelece (art. 3º. parág. 1º) que o Valor Adicionado Fiscal corresponderá, para cada Município: I – ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil; e II – nas hipóteses de tributação simplificada (regime tributário do SIMPLES) e, em outras situações, em que se dispensem os controles de entrada, considerar-se-á como valor adicionado o percentual de 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta.

A lei complementar 63/90 (art. 3º. parág. 2º, II) prevê ainda que para efeito de cálculo do valor adicionado serão computadas as operações imunes do imposto, entre as quais as operações de exportação.

Os preceitos supracitados geram uma distorção federativa no Estado do Pará que tem como característica a exportação de produtos minerais concentrada em poucos Municípios, operação que apesar de não gerar ICMS aos cofres públicos (por determinação constitucional), deve ser considerada como crédito ao Município exportador para efeito do cálculo do valor adicional fiscal que define o montante da quota-parte do ICMS a ser repassado ao Município.

Em outro dizer, em face da previsão da lei complementar 63/90, atualmente os Municípios mineradores paraenses que exportam substanciais minerais recebem os royalties minerais desta operação, não geram ICMS aos cofres públicos paraenses, no entanto recebem a maior parte do bolo da quota-parte do ICMS arrecadado pelo Estado nas operações realizadas nos demais Municípios paraenses.

Conforme demonstrado, o Valor Adicionado Fiscal é o resultado do confronto entre as operações de saída deduzidas das de entrada em cada Município. No caso dos Municípios mineradores, as operações de saída (exportação) são registradas e devidamente computadas para efeito de apuração do valor adicionado, mas as operações de entrada (extração do minério) não são registradas e nem computadas pois não configuram fato gerador do ICMS.

Esta distorção federativa pode ser reparada por lei estadual.

Observe-se que a própria lei complementar 63/90 (art. 3º. parág. 1º, II) estabelece que nas situações em que são dispensados os controles de entrada, considerar-se-á como Valor Adicionado o percentual de 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta. É precisamente o que ocorre com a exportação de produtos minerais primários onde a empresa mineradora não é obrigada a registrar no livro de entrada do ICMS a entrada da mercadoria no seu estabelecimento por não se tratar de operação submetida à tributação pelo ICMS.

Com efeito, a operação de saída relativa à exportação de produtos minerais enquadra-se perfeitamente entre aquelas previstas pela lei complementar 63/90 onde o Valor Adicionado é fixado legalmente em 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta auferida pelo contribuinte que realiza a operação.

Para resolver a citada distorção federativa, necessária a edição de lei estadual enquadrando as operações de exportação de produtos minerais entre aquelas previstas pelo art. 3º, parág. 1º, inciso II, da lei complementar 63/90. Tal lei estadual não invadiria a reserva material da lei complementar porque não estaria redefinindo o conceito de valor adicionado, mas apenas interpretando o disposto na lei complementar, no âmbito da competência concorrente que a Constituição Federal reserva aos Estados (art. 24, parág. 2º).

Registre-se que compete (art. 24, CF) à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário e financeiro. No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, assegurada a competência suplementar dos Estados, campo normativo em que estaria operando a lei estadual ora proposta.

Portanto, entendo que o Estado do Pará pode editar lei estadual incluindo as operações de exportação de produtos minerais entre aquelas previstas pelo art. 3º, parág. 1º, inciso II, da lei complementar 63/90, para as quais o Valor Adicionado Fiscal foi arbitrado por esta lei complementar em 32% da receita bruta da operação de saída, corrigindo uma distorção federativa e distribuindo mais igualitariamente a quota parte de ICMS entre os municípios paraenses.

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.
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