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Lei & Ordem

O impacto da reforma tributária no setor exportador

Com o debate da reforma tributária, o Brasil tem uma oportunidade histórica para avançar no tratamento fiscal do setor exportador

Helenilson Cunha Pontes

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em

Diego Catto / Unsplash

É crescente a importância do setor exportador para a economia brasileira. Autoridades da área econômica afirmam constantemente a preocupação inclusive com maior inserção do Brasil no comércio internacional. Ainda somos considerados um país relativamente fechado no que tange às trocas internacionais, o que permite concluir que mais abertura comercial virá por aí, aumentando sobremaneira a relevância de um tratamento tributário adequado para este setor econômico.

Atualmente, na área tributária, o setor privado exportador enfrenta muitos problemas, dentre os quais destaco a questão do acúmulo de créditos de ICMS na exportação e a dificuldade de aproveitar economicamente tais créditos em face da penúria das finanças estaduais. Na área pública, isto é, nos Estados com vocação exportadora, a queixa é ainda maior, tendo em vista o calote que a União Federal deu nestes Estados quando, para aprovar a desoneração das exportações de produtos primários e semielaborados, através da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), prometeu que criaria um Fundo de compensação que indenizaria os Estados com a perda decorrente do ICMS até então incidente nas exportações.

O Congresso Nacional debate fortemente vários projetos de reforma tributária. Destaca-se nos projetos a ideia de consolidação dos principais tributos federais (PIS, COFINS e IPI), estaduais (ICMS) e municipais (ISS) incidentes sobre o consumo em um tributo sobre o consumo, de caráter nacional, com poucas alíquotas, preferencialmente uniformes em todo o território nacional ou em razão da categoria dos bens, direitos e serviços tributados.

Este novo imposto nacional (Imposto sobre Bens e Serviços – IBS, uma tradução dos novos Impostos sobre o Valor Agregado criados em outros países com o nome de Good and Services Tax – GST) terá caráter geral para alcançar operações de cunho econômico com bens, serviços e direitos, diferentemente do que ocorre com o nosso principal imposto sobre o consumo (ICMS) que incide apenas sobre operações com mercadorias e sobre certos serviços (transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação).

A proposta de unificar todos os tributos sobre o consumo é excelente do ponto de vista teórico, mas traz inúmeros desafios principalmente relacionados à estrutura federativa do Estado Brasileiro e das características e disparidades das economias regionais. O Brasil é um país não apenas diferente, mas sobretudo muito desigual entre as suas regiões, realidade que é atestada até pela Constituição Federal, quando inclui a redução das desigualdades regionais como um dos objetivos fundamentais da República brasileira (art. 3. III).

As propostas do novo IBS brasileiro apoiam-se na premissa de que o imposto deve ser o mais economicamente neutro possível, no sentido de se evitar incentivos, reduções, benefícios fiscais de qualquer natureza. Compensações com caráter social, haja vista a natural regressividade e injustiça da tributação sobre o consumo sobre os menos favorecidos, devem ser resolvidas com ressarcimentos efetuados a posteriori e não mediante abertura nos espaços normativos de incidência (isenções, reduções, etc). Esta é uma escolha política difícil que o Congresso Nacional deverá fazer. É justo tributar-se alimentos, medicamentos e energia, por exemplo, da mesma forma que se tributa armas, veículos e bebidas? Pode a criação de um novo imposto sobre o consumo ignorar, transferindo para regulamentação posterior, o princípio da seletividade da tributação sobre certos bens e serviços, que nada mais é do que a dimensão da justiça tributária no desenho normativo dos tributos sobre o consumo?

Interessante observar que a proposta do novo IBS, pelo próprio caráter da sua hipótese de incidência, vai representar pouquíssima carga sobre um setor altamente rentável da economia que é o setor financeiro. Todos os setores da economia brasileira serão fortemente impactados pelo novo imposto e o setor financeiro poderá ter um considerável alívio de carga tributária com o desaparecimento do PIS, COFINS e do ISS, que incidem sobre a receita das instituições financeiras. Com efeito, as instituições financeiras, em princípio, não operam com bens e direitos próprios, apenas cobram pelos serviços de intermediação com bens e direitos de terceiros, de modo que, aparentemente, apenas a receita auferida com estes serviços estará alcançada pelo novo IBS, e qualquer tentativa de incluir no imposto outras materialidades econômicas através de lei infraconstitucional certamente será objeto de forte contestação jurídica pelo setor. Enfim, toda a sociedade será chamada a pagar mais e o setor financeiro será aliviado? E a justiça do sistema tributário?

Nas exportações, os projetos do novo IBS mantem a desoneração tributária geral das exportações, inclusive sobre bens primários e semielaborados, a exemplo do que já ocorre hoje com os tributos federais (IPI, PIS e COFINS), estaduais (ICMS) e municipais (ISS), e assegura ao exportador a manutenção do crédito acumulado e o direito ao ressarcimento deste. Aí residem os problemas.

O silêncio sobre os créditos acumulados de ICMS
Os projetos em debate no Congresso Nacional silenciam solenemente sobre os créditos acumulados de ICMS pelas empresas exportadoras durante mais de vinte anos de Lei Kandir. Estariam todos pensando em simplesmente iniciar uma vida nova com o novo IBS e dar um calote no setor exportador no que toca aos créditos hoje já acumulados? Há certas situações no Direito em que o silêncio é eloquente e aqui parece que estamos diante de uma.

Pretende-se no novo IBS dar todas as garantias ao exportador quanto à desoneração das exportações, à manutenção dos créditos das aquisições e do seu ressarcimento célere, mas não se regula o atual estado de coisas, onde há bilhões de créditos acumulados pelo setor exportador. Não se pode começar vida nova com o novo imposto sem dar-se uma solução para esta questão dos créditos acumulados de ICMS.

Deveríamos de uma vez por todas reconhecer normativamente a livre transferência e o poder liberatório dos créditos acumulados, não só pelo exportador, mas por qualquer empresa que tenha realizado investimentos relevantes em bens de capital e tenha acúmulo de créditos do novo IBS. Os créditos acumulados pelo contribuinte poderiam ser livremente transferidos e aproveitados mediante simples notificação ao Fisco que posteriormente verificaria a sua exatidão, no âmbito do lançamento por homologação, como já acontece atualmente com os créditos de ICMS, PIS, COFINS e IPI. Como a saldo de créditos acumulados pelas empresas exportadoras é bilionário, poderia ser prevista uma regra especial de transição para aproveitamento de tais créditos em um período de cinco anos por exemplo, de modo a evitar-se um impacto imediato sobre as finanças dos Estados.

Assim, é necessário que a aprovação do novo IBS regule a forma de aproveitamento dos créditos acumulados de ICMS e reconheça a liberdade do contribuinte de transferi-los para imediato aproveitamento por outro contribuinte, ainda que em parcelas, liquidando o passivo que os governos estaduais têm com o setor exportador.

Os créditos acumulados no IBS
Conforme já assentado, os projetos do novo IBS reconhecem a imunidade das exportações, asseguram a manutenção dos créditos acumulados e prometem celeridade na devolução ao exportador, tudo tal como atualmente estabelece a legislação do ICMS, mas que não se realiza.

Para evitar novo calote ao setor exportador, é fundamental que no próprio texto constitucional que vai aprovar o novo IBS fique assegurada a livre transferência dos créditos acumulados pelo contribuinte do IBS para outro contribuinte deste imposto e a sua liberdade de utilizar tais créditos mediante simples comunicação à autoridade fiscal, para posteriormente atestar a liquidez e certeza do crédito acumulado, transferido e aproveitado.

Os defensores do novo IBS prometem um novo tempo na tributação do consumo. Se é assim, nada mais adequado do que reconhecer que crédito acumulado pelo contribuinte do IBS, exportador ou não, é imposto pago e recolhido aos cofres públicos, de modo que a sua livre transferência é medida que se impõe por respeito ao contribuinte e que não causa qualquer prejuízo ao setor público.

O IBS ao Estado exportador
O novo IBS apoia-se no princípio de destino, acompanhando a regra adotada pelos principais países do mundo no que toca ao IVA. No entanto, nada mais equivocado do que o mero transplante deste princípio ao Brasil, sem considerar importantes questões do nosso federalismo fiscal.

O princípio do destino nos tributos sobre o consumo apoia-se na premissa de que o imposto deve ser recolhido ao ente tributante onde está situado o consumidor-adquirente e não o contribuinte-vendedor. Como em regra os tributos sobre o consumo são tributos nacionais, o princípio do destino serve para justificar a não incidência do imposto nas exportações, já que o consumidor está em outra jurisdição, e a incidência do imposto nas importações.

No caso do Brasil, a coisa não é tão simples assim. O novo IBS, embora cobrado centralizadamente, representa a consolidação de interesses federativos dos três níveis (federal, estaduais e municipais) e esta simples questão já torna inadequado o mero transplante das fórmulas clássicas de princípio de destino nos impostos sobre o consumo, notadamente quando se trata das operações com o comércio exterior.

A proposta do novo IBS é que as empresas promovam a apuração do imposto por cada estabelecimento (considerando as entradas e saídas, ou seja, os créditos pelas entradas e débitos pelas saídas), em seguida centralizem os resultados dos seus diferentes estabelecimentos, de modo a fazer um recolhimento único de IBS. Perfeito. Esta sistemática resolve o problema com as empresas, mas como ficam Estados e Municípios?

A proposta prevê uma grande câmara de compensação a ser administrada pelo Comitê Gestor do imposto, onde todas as operações serão registradas segundo o princípio do destino. Os Estados e os Municípios terão os créditos das operações em que os consumidores-adquirentes estiverem em seus territórios, e suportarão os débitos das operações em que contribuintes-vendedores estiverem em seus territórios. O produto da arrecadação do imposto será distribuído aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e à União Federal, proporcionalmente ao saldo líquido entre débitos e créditos atribuível a cada ente federado.

Por esta regra, os Estados cujos contribuintes de IBS mais adquiram do que alienam bens, direitos e serviços a outros Estados receberão automaticamente o imposto resultante deste saldo entre créditos e débitos. Esta sistemática favorece os Estados exportadores que hoje tem que suportar os créditos de ICMS registrados pelas empresas exportadoras decorrentes de operações originadas de outros Estados a quem o ICMS foi recolhido. Na atual sistemática do ICMS, o Estado exportador não recebe o ICMS na operação de exportação praticada a partir do seu território e ainda tem que devolver o ICMS da operação praticada em outro Estado ao qual o ICMS foi recolhido. Esta distorção do sistema acaba com a regra de repartição estabelecida pelo novo IBS.

No entanto, os projetos do novo IBS silenciam quanto ao tratamento que a operação com o exterior receberá na sistemática de distribuição do novo imposto, estabelecendo apenas que será adotado o critério de destino, silêncio normativo perigoso para os Estados com vocação exportadora. Explico.

Ao se adotar o princípio do destino clássico, a operação de importação será tratada como operação interna, logo, representará um crédito para o Estado importador, quando da apuração do saldo de créditos e débitos entre os entes federados. A operação de exportação, por outro lado, estará desonerada e o silêncio dos projetos quanto a esta questão permite concluir que estará fora do cálculo dos créditos e débitos que definirá quanto competirá a cada ente federado, ou seja, não gerará crédito para o Estado exportador.

Esta me parece uma distorção dos projetos que merece ser tratada adequadamente, até para se ajustar às peculiaridades do nosso sistema federativo. Se na operação de importação considera-se que ocorre uma operação interna cujo débito registrado pelo contribuinte importador gera, na câmara de compensação do imposto, um crédito para o ente federado onde ele está localizado, o mesmo raciocínio mutatis mutandi deve-se aplicar à operação de exportação, isto é, deve-se reconhecer que o débito relativo ao imposto dispensado na exportação deve gerar um crédito respectivo ao Estado federado exportador, no rateio geral dos créditos e débitos entre os Estados que definirá quanto caberá a cada qual do total de IBS arrecadado.

Assim sendo, a operação de exportação deve ser considerada uma saída tributada, isto é, geradora de um débito para o contribuinte e de um crédito para o Estado exportador, para efeito do cálculo da proporcionalidade entre débitos e créditos que define a distribuição do imposto arrecadado nacionalmente na câmara de compensação. Na exportação, para efeito de incidência do imposto e de distribuição do bolo arrecadado, ocorre efetivamente o débito do imposto, mas o recolhimento é dispensado por opção de política tributária.

Registro que o direito brasileiro já considera as saídas imunes (não tributadas) como se tributadas fossem para efeito de cálculo do Valor Adicionado Fiscal que define a parcela de ICMS distribuída pelos Estados aos Municípios (Lei Complementar 63/90, art. 3º, parág. 2º. inciso II). O que ora proponho é apenas que se aplique o mesmo critério na distribuição do novo imposto entre os entes exportadores, até porque é de justiça e coerente com o sistema deste novo imposto.

Outro caminho possível para tratar as operações com o comércio exterior é separá-las das demais operações interestaduais para efeito do cálculo de distribuição do imposto, apurando-se um saldo líquido entre créditos e débitos resultantes de exportações e importações por Estado, e este saldo seria confrontado com o saldo das operações interestaduais. Os Estados receberiam o resultado destes dois cálculos, o qual efetivamente faria justiça aos Estados exportadores e atenderia ao princípio do destino ajustado ao Federalismo brasileiro.

Adotando-se o critério aqui proposto, torna-se desnecessária a criação de qualquer Fundo de Compensação de Desoneração das Exportações porque os Estados exportadores pela própria sistemática da distribuição do imposto já estarão automaticamente compensados.

Com o debate da reforma tributária, o País tem uma oportunidade histórica para avançar no tratamento fiscal do setor exportador. Oxalá o Congresso Nacional trilhe o caminho adequado e trate das questões fundamentais aqui levantadas.

Foto: Diego Catto / Unsplash

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.

Helenilson Cunha Pontes é advogado parecerista e professor universitário. Doutor em direito econômico e financeiro pela Universidade de São Paulo (2000) e livre-docente em legislação tributária, também pela USP (2004).

Lei & Ordem

Lançar e não multar: uma leitura do artigo 142 do CTN

A atividade de fiscalizar e exigir tributos não se confunde com a competência para impor penalidades, embora a legislação tributária, via de regra, preveja multas tributárias pelo simples inadimplemento temporal.

Helenilson Cunha Pontes

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Foto: Grupo Fatos

O lançamento ex officio de tributo não se confunde com a imposição de penalidades. O tributo nasce de um fato jurídico lícito, a penalidade de um fato jurídico ilícito: tem regimes e naturezas jurídicas distintas e inconfundíveis.

Entretanto, no Brasil a atividade administrativa de fiscalizar o cumprimento da obrigação tributária e exigir o tributo respectivo confundiu-se com a competência para impor penalidades, como resultado de uma interpretação do art. 142, caput do CTN que não atende ao texto expresso desta norma jurídica e nem às garantias constitucionais que regulam o processo de imposição de sanções pelo Estado.

Segundo o art. 142, caput do CTN, “compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Foi sábio o legislador do art. 142, caput do CTN ao excluir, na parte final da norma, a imposição de penalidades do núcleo da definição legal de lançamento, admitindo tal hipótese apenas em caráter extraordinário, quando for o caso, e ainda assim apenas como “proposta” possível de ser formulada pela autoridade fiscal. Esta parte final do dispositivo permite a conformidade desta regra legal com o conjunto de garantias aplicáveis ao direito sancionatório, como exposto a seguir.

A definição legal acima permite, desde logo, afirmar que o lançamento tributário não se esgota em um simples ato administrativo (aqui denominado ato de imposição tributária), mas realiza-se e exige um procedimento administrativo, entendido como uma sucessão de atos coordenados visando uma finalidade de interesse público. O ato administrativo de imposição tributária constitui apenas o momento inicial do procedimento de lançamento, daí porque a sua eficácia jurídica fica suspensa por impugnação do seu conteúdo pelo sujeito passivo ou pelo recurso de ofício proposto pela própria autoridade administrativa (art. 151, III, CTN).

Tal procedimento administrativo ocorre em razão de objetivos claramente definidos pelo legislador, quais sejam, a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (principal ou acessória), a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário). Por fim, a norma legal do art. 142, caput do CTN adiciona um objetivo acidental (e não necessário) ao procedimento administrativo de lançamento, qual seja, a eventualidade de, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

A norma legal referida objetiva fundamentalmente estabelecer a competência da autoridade administrativa para exigir e constituir o tributo (crédito tributário) devido em razão da ocorrência do fato gerador. Fato gerador que deve ser um fato jurídico lícito (art. 3o, caput, CTN). Este é o núcleo substancial do comando definidor do procedimento de lançamento tributário.

No entanto, a norma, na sua parte final, abre a possibilidade, de eventualmente, no bojo do procedimento administrativo, notadamente no ato de imposição tributária, constatar-se a ocorrência de uma ilicitude e, neste caso, atribui a competência à autoridade administrativa para, “sendo o caso”, propor a aplicação da penalidade cabível.

Esta parte final do dispositivo legal deixa claro que:

a) o objetivo principal do lançamento tributário não é a identificação de fatos jurídicos ilícitos nem a aplicação de penalidades, mas sim a constatação do fato jurídico tributário (fato jurídico lícito) e a constituição do respectivo montante devido a título de tributo (crédito tributário);

b) nem todo ato de exigência tributária deve necessariamente ser acompanhado de penalidade, esta só deve ser proposta quando “for o caso” e

c) a autoridade que inicia o procedimento administrativo de lançamento (ato de imposição tributária) não tem competência legal para exigir ou constituir penalidade, mas apenas para propor a aplicação da penalidade que entender aplicável ao caso.

O lançamento tributário destina-se à constituição do crédito tributário e não à imposição de penalidades tributárias. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta (art. 139, CTN). A obrigação principal, por seu turno, tem como fato gerador a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 CTN).

Em outras palavras, o que faz nascer o dever de pagar tributos (obrigação tributária principal) é a realização do fato jurídico tributário revelador de capacidade contributiva eleito pelo legislador. Esta obrigação materializa-se em um crédito tributário cuja natureza patrimonial, por óbvio, é a mesma da obrigação principal. O lançamento é o procedimento administrativo através do qual o sujeito ativo da obrigação tributária (Estado) vale-se para identificar, fiscalizar, liquidar e exigir o seu direito subjetivo de crédito relativamente ao crédito tributário que constitui o núcleo da relação jurídica obrigacional.

Todavia, se a autoridade administrativa na atividade de identificação, fiscalização, liquidação e exigência do crédito tributário (tributo devido) constatar a ocorrência de uma ilicitude pode, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade respectiva. A competência legal é para tão-somente propor e não impor a penalidade.

A determinação legal para que a autoridade administrativa apenas proponha e não imponha a penalidade está em consonância com o caráter procedimental do lançamento tributário e com a natureza acidental e não essencial que é a imposição de sanções administrativas. A expressão “e, se for o caso”, constante da parte final da norma do art. 142, caput do CTN, confirma que o objetivo central do procedimento de lançamento não é impor penalidades.

Se a imposição de penalidades através do ato de imposição tributária constitui exceção e não regra, cabível apenas quando for o caso, por óbvio não deve todo e qualquer lançamento ser necessariamente acompanhado e a fortiori constituir penalidades tributárias.

A autoridade que formula o ato de imposição tributária (ato inicial do procedimento de lançamento) tem a competência legal apenas para propor a penalidade que julga aplicável. Esta proposta de pena deverá ser avaliada e julgada pelas autoridades decisórias no bojo do processo administrativo tributário, assegurado ao sujeito passivo o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa.

Com efeito, se o lançamento tributário contemplar um ato de imposição de sanção, deve ser iluminado pelos princípios constitucionais garantidores do direito de defesa do acusado. Neste caso, à regular obrigação de pagar tributo (obrigação principal) é adicionado um outro elemento, de caráter extraordinário: uma sanção, que pode ter natureza patrimonial (multas) e inclusive de restrição da liberdade, como no caso dos lançamentos que qualificam hipóteses de crimes contra a ordem tributária.

Diante desta circunstância, a única interpretação conforme à Constituição possível da parte final do art. 142, caput do CTN é aquela ora formulada, qual seja, de que a função do ato de imposição tributária é tão somente de propor a penalidade cabível, quando for o caso, como aliás decorre da própria literalidade daquele texto normativo.

Proposta a aplicação de uma sanção, abre-se a oportunidade para o sujeito passivo (já na condição de acusado de ter praticado uma ilicitude), exercer os seus direitos constitucionais de acusado, perante os órgãos julgadores administrativos, que tem a função de aplicar de forma imparcial o Direito ao caso concreto. A independência e imparcialidade do julgador são corolários do acesso à jurisdição, em todos os seus níveis,[1] garantia constitucional assegurada inclusive no plano internacional.[2]

Diante da acusação da prática de uma ilicitude, concretizada na proposta de aplicação de uma sanção, como exige o princípio da presunção da inocência[3], pode o sujeito passivo acusado, no exercício das garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, expor as suas razões e demonstrar perante os órgãos julgadores administrativos a insubsistência ou a inadequação da pena proposta pela autoridade administrativa que formulou o ato de imposição tributária.

Durante o processo administrativo, poderão os órgãos julgadores verificar a adequação da pena proposta pela autoridade administrativa ao nível de culpabilidade do sujeito passivo e à indispensável pessoalidade, individualidade e proporcionalidade que deve observar, por força dos princípios constitucionais aplicáveis ao direito sancionatório.

É somente ao final do processo administrativo de lançamento e após o exercício das garantias constitucionais pelo sujeito passivo que o lançamento passa a constituir definitivamente uma penalidade tributária. A penalidade proposta pela autoridade administrativa que formula o ato de imposição tributária pode ser confirmada, alterada ou rejeitada pelas autoridades com poder decisório no processo administrativo fiscal.

Vale lembrar que a constituição definitiva do crédito tributário, após o esgotamento do processo administrativo fiscal, dará ensejo à emissão de um título executivo extrajudicial (certidão de dívida ativa) dotada de presunção legal de liquidez e certeza, bem como à eventual apresentação de denúncia na esfera criminal com repercussões inclusive sobre o status libertatis dos responsáveis tributários acusados pelo procedimento de lançamento.

Se é assim, a imposição de penalidades deve considerar previamente princípios de estatura constitucional como a graduação da culpabilidade da conduta, da individualidade e pessoalidade da pena, da proporcionalidade, e principalmente da presunção da inocência de modo que somente após o exercício das garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório possa-se cogitar da presunção legal de liquidez e certeza do crédito tributário representado por uma multa tributária.

Quando o ato de imposição tributária propõe a aplicação de uma sanção tributária, o procedimento administrativo de lançamento deixa de ser uma mera atividade de exigência tributária para se constituir em um procedimento de natureza sancionatória. Esta modificação de natureza jurídica, a par de transformar o sujeito passivo em acusado, atrai a aplicação do conjunto de garantias constitucionais asseguradas ao acusado.

Vale dizer, ao propor a aplicação de uma sanção pela prática de um fato jurídico ilícito, o procedimento administrativo de lançamento sai da esfera regular da constatação de um fato jurídico lícito (fato gerador) e ingressa no plano excepcional do direito sancionatório, devendo ser iluminado pelas garantias constitucionais a ele aplicáveis.

Esta interpretação conforme à Constituição da definição de lançamento tributário prevista pelo art. 142, caput do CTN visa atender aos princípios constitucionais da presunção da inocência, da culpabilidade, da individualidade e pessoalidade da pena, da proporcionalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

No plano federal, o Decreto 70.235/72 deixa clara a separação entre a atividade de lançar tributos e de impor penalidades, ao determinar (art. 9o) que “a exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.”

Aquela norma federal estabelece ainda que o auto de infração será lavrado pelo servidor competente e conterá obrigatoriamente “a disposição legal infringida e a penalidade aplicável” (art. 10, IV). Observe-se que o legislador não determina a imposição de penalidade, mas tão somente a identificação da penalidade aplicável, o que está em perfeita sintonia com a parte final do art. 142, caput do CTN.

Esta exegese fica ainda mais clara no artigo seguinte do Decreto 70.235/72 (art. 11) o qual prevê que a notificação do lançamento deve conter obrigatoriamente o valor do crédito tributário, o prazo para recolhimento ou impugnação (inc. II) e a disposição legal infringida, se for o caso (inciso III). De novo a expressão “se for o caso” reforça o entendimento de que a existência de uma infração legal é fato acidental, excepcional, e não da natureza do lançamento tributário.

Em conclusão, a atividade de fiscalizar e exigir tributos não se confunde com a competência para impor penalidades, embora a legislação tributária, via de regra, preveja multas tributárias pelo simples inadimplemento temporal. A imposição de penalidades, no entanto, embora incluída no procedimento de lançamento tributário, por força da parte final do art. 142, caput do CTN, para afigurar-se possível constitucionalmente, somente pode se realizar ao final do procedimento, depois de assegurado ao sujeito passivo, na condição de acusado, todos as garantias constitucionais que a ordem jurídica estabelece. No plano federal, o Decreto 70.235/72 já admite a exegese aqui sustentada.

[1] Vale lembrar que direito à jurisdição não significa apenas direito ao Poder Judiciário, conforme já assentou o STF na Sentença Estrangeira 5206.

[2] Convenção Americana de Direitos Humanos, promulgada pelo Brasil através do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, art. 8. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

[3] CF, art. 5o. LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Convenção Americana de Direitos Humanos: art. 8.2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Brasil através do Decreto 592, de 6 de julho de 1992: Art. 14. Qualquer pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência até que se prove a sua culpa conforme a lei.

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.
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Lei & Ordem

O ICMS dos municípios paraenses

O Código Tributário Nacional não autoriza ao agente fiscal impor multas, mas apenas propor a sua aplicação.

Helenilson Cunha Pontes

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Foto: Luciano Gemaque / Pixabay

Uma das causas da deterioração das finanças e dos serviços públicos prestados pela maioria dos Municípios paraenses (especialmente a Capital e as maiores cidades) está na crescente perda de receita recebida a título de quota-parte de ICMS em razão do aumento da produção mineral em poucos Municípios do Estado do Pará, os quais, além de receberem vultuosas quantias a título de CFEM – Compensação Financeira pela Exploração Mineral (os chamados royalties minerais) ainda levam a maior parte da receita total de ICMS que o Estado deve distribuir aos Municípios. Proponho a seguir um novo tratamento legal ao tema.

Por determinação constitucional (art. 158, IV, parág. único), os Estados devem transferir aos Municípios 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do ICMS, conforme os seguintes critérios: I – ¾ (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; e II – até um ¼ (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal.

A própria Constituição Federal (art. 161, I) remete à lei complementar a função de definir o conceito de valor adicionado para fins da distribuição da quota do ICMS a ser distribuída aos Municípios.

Como se observa, 75% (setenta e cinco por cento) do montante do ICMS a ser repassado aos Municípios deve ser distribuído segundo o critério do Valor Adicionado Fiscal – VAF definido em lei complementar federal. Os Estados têm competência para definir plenamente o critério de distribuição de apenas 25% (vinte e cinco por cento) da parte do ICMS que deve ser transferido aos Municípios.

Cumprindo o determinado pela Constituição Federal, a lei complementar 63, de 11 de janeiro de 1990, com a redação da lei complementar 123/2006, estabelece (art. 3º. parág. 1º) que o Valor Adicionado Fiscal corresponderá, para cada Município: I – ao valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil; e II – nas hipóteses de tributação simplificada (regime tributário do SIMPLES) e, em outras situações, em que se dispensem os controles de entrada, considerar-se-á como valor adicionado o percentual de 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta.

A lei complementar 63/90 (art. 3º. parág. 2º, II) prevê ainda que para efeito de cálculo do valor adicionado serão computadas as operações imunes do imposto, entre as quais as operações de exportação.

Os preceitos supracitados geram uma distorção federativa no Estado do Pará que tem como característica a exportação de produtos minerais concentrada em poucos Municípios, operação que apesar de não gerar ICMS aos cofres públicos (por determinação constitucional), deve ser considerada como crédito ao Município exportador para efeito do cálculo do valor adicional fiscal que define o montante da quota-parte do ICMS a ser repassado ao Município.

Em outro dizer, em face da previsão da lei complementar 63/90, atualmente os Municípios mineradores paraenses que exportam substanciais minerais recebem os royalties minerais desta operação, não geram ICMS aos cofres públicos paraenses, no entanto recebem a maior parte do bolo da quota-parte do ICMS arrecadado pelo Estado nas operações realizadas nos demais Municípios paraenses.

Conforme demonstrado, o Valor Adicionado Fiscal é o resultado do confronto entre as operações de saída deduzidas das de entrada em cada Município. No caso dos Municípios mineradores, as operações de saída (exportação) são registradas e devidamente computadas para efeito de apuração do valor adicionado, mas as operações de entrada (extração do minério) não são registradas e nem computadas pois não configuram fato gerador do ICMS.

Esta distorção federativa pode ser reparada por lei estadual.

Observe-se que a própria lei complementar 63/90 (art. 3º. parág. 1º, II) estabelece que nas situações em que são dispensados os controles de entrada, considerar-se-á como Valor Adicionado o percentual de 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta. É precisamente o que ocorre com a exportação de produtos minerais primários onde a empresa mineradora não é obrigada a registrar no livro de entrada do ICMS a entrada da mercadoria no seu estabelecimento por não se tratar de operação submetida à tributação pelo ICMS.

Com efeito, a operação de saída relativa à exportação de produtos minerais enquadra-se perfeitamente entre aquelas previstas pela lei complementar 63/90 onde o Valor Adicionado é fixado legalmente em 32% (trinta e dois por cento) da receita bruta auferida pelo contribuinte que realiza a operação.

Para resolver a citada distorção federativa, necessária a edição de lei estadual enquadrando as operações de exportação de produtos minerais entre aquelas previstas pelo art. 3º, parág. 1º, inciso II, da lei complementar 63/90. Tal lei estadual não invadiria a reserva material da lei complementar porque não estaria redefinindo o conceito de valor adicionado, mas apenas interpretando o disposto na lei complementar, no âmbito da competência concorrente que a Constituição Federal reserva aos Estados (art. 24, parág. 2º).

Registre-se que compete (art. 24, CF) à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributário e financeiro. No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, assegurada a competência suplementar dos Estados, campo normativo em que estaria operando a lei estadual ora proposta.

Portanto, entendo que o Estado do Pará pode editar lei estadual incluindo as operações de exportação de produtos minerais entre aquelas previstas pelo art. 3º, parág. 1º, inciso II, da lei complementar 63/90, para as quais o Valor Adicionado Fiscal foi arbitrado por esta lei complementar em 32% da receita bruta da operação de saída, corrigindo uma distorção federativa e distribuindo mais igualitariamente a quota parte de ICMS entre os municípios paraenses.

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.
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