Siga-nos nas Redes Sociais

Impostos

O impacto da reforma tributária no setor exportador

Com o debate da reforma tributária, o Brasil tem uma oportunidade histórica para avançar no tratamento fiscal do setor exportador

Helenilson Cunha Pontes

Publicado

em

Diego Catto / Unsplash

É crescente a importância do setor exportador para a economia brasileira. Autoridades da área econômica afirmam constantemente a preocupação inclusive com maior inserção do Brasil no comércio internacional. Ainda somos considerados um país relativamente fechado no que tange às trocas internacionais, o que permite concluir que mais abertura comercial virá por aí, aumentando sobremaneira a relevância de um tratamento tributário adequado para este setor econômico.

Atualmente, na área tributária, o setor privado exportador enfrenta muitos problemas, dentre os quais destaco a questão do acúmulo de créditos de ICMS na exportação e a dificuldade de aproveitar economicamente tais créditos em face da penúria das finanças estaduais. Na área pública, isto é, nos Estados com vocação exportadora, a queixa é ainda maior, tendo em vista o calote que a União Federal deu nestes Estados quando, para aprovar a desoneração das exportações de produtos primários e semielaborados, através da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), prometeu que criaria um Fundo de compensação que indenizaria os Estados com a perda decorrente do ICMS até então incidente nas exportações.

O Congresso Nacional debate fortemente vários projetos de reforma tributária. Destaca-se nos projetos a ideia de consolidação dos principais tributos federais (PIS, COFINS e IPI), estaduais (ICMS) e municipais (ISS) incidentes sobre o consumo em um tributo sobre o consumo, de caráter nacional, com poucas alíquotas, preferencialmente uniformes em todo o território nacional ou em razão da categoria dos bens, direitos e serviços tributados.

Este novo imposto nacional (Imposto sobre Bens e Serviços – IBS, uma tradução dos novos Impostos sobre o Valor Agregado criados em outros países com o nome de Good and Services Tax – GST) terá caráter geral para alcançar operações de cunho econômico com bens, serviços e direitos, diferentemente do que ocorre com o nosso principal imposto sobre o consumo (ICMS) que incide apenas sobre operações com mercadorias e sobre certos serviços (transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação).

A proposta de unificar todos os tributos sobre o consumo é excelente do ponto de vista teórico, mas traz inúmeros desafios principalmente relacionados à estrutura federativa do Estado Brasileiro e das características e disparidades das economias regionais. O Brasil é um país não apenas diferente, mas sobretudo muito desigual entre as suas regiões, realidade que é atestada até pela Constituição Federal, quando inclui a redução das desigualdades regionais como um dos objetivos fundamentais da República brasileira (art. 3. III).

As propostas do novo IBS brasileiro apoiam-se na premissa de que o imposto deve ser o mais economicamente neutro possível, no sentido de se evitar incentivos, reduções, benefícios fiscais de qualquer natureza. Compensações com caráter social, haja vista a natural regressividade e injustiça da tributação sobre o consumo sobre os menos favorecidos, devem ser resolvidas com ressarcimentos efetuados a posteriori e não mediante abertura nos espaços normativos de incidência (isenções, reduções, etc). Esta é uma escolha política difícil que o Congresso Nacional deverá fazer. É justo tributar-se alimentos, medicamentos e energia, por exemplo, da mesma forma que se tributa armas, veículos e bebidas? Pode a criação de um novo imposto sobre o consumo ignorar, transferindo para regulamentação posterior, o princípio da seletividade da tributação sobre certos bens e serviços, que nada mais é do que a dimensão da justiça tributária no desenho normativo dos tributos sobre o consumo?

Interessante observar que a proposta do novo IBS, pelo próprio caráter da sua hipótese de incidência, vai representar pouquíssima carga sobre um setor altamente rentável da economia que é o setor financeiro. Todos os setores da economia brasileira serão fortemente impactados pelo novo imposto e o setor financeiro poderá ter um considerável alívio de carga tributária com o desaparecimento do PIS, COFINS e do ISS, que incidem sobre a receita das instituições financeiras. Com efeito, as instituições financeiras, em princípio, não operam com bens e direitos próprios, apenas cobram pelos serviços de intermediação com bens e direitos de terceiros, de modo que, aparentemente, apenas a receita auferida com estes serviços estará alcançada pelo novo IBS, e qualquer tentativa de incluir no imposto outras materialidades econômicas através de lei infraconstitucional certamente será objeto de forte contestação jurídica pelo setor. Enfim, toda a sociedade será chamada a pagar mais e o setor financeiro será aliviado? E a justiça do sistema tributário?

Nas exportações, os projetos do novo IBS mantem a desoneração tributária geral das exportações, inclusive sobre bens primários e semielaborados, a exemplo do que já ocorre hoje com os tributos federais (IPI, PIS e COFINS), estaduais (ICMS) e municipais (ISS), e assegura ao exportador a manutenção do crédito acumulado e o direito ao ressarcimento deste. Aí residem os problemas.

O silêncio sobre os créditos acumulados de ICMS
Os projetos em debate no Congresso Nacional silenciam solenemente sobre os créditos acumulados de ICMS pelas empresas exportadoras durante mais de vinte anos de Lei Kandir. Estariam todos pensando em simplesmente iniciar uma vida nova com o novo IBS e dar um calote no setor exportador no que toca aos créditos hoje já acumulados? Há certas situações no Direito em que o silêncio é eloquente e aqui parece que estamos diante de uma.

Pretende-se no novo IBS dar todas as garantias ao exportador quanto à desoneração das exportações, à manutenção dos créditos das aquisições e do seu ressarcimento célere, mas não se regula o atual estado de coisas, onde há bilhões de créditos acumulados pelo setor exportador. Não se pode começar vida nova com o novo imposto sem dar-se uma solução para esta questão dos créditos acumulados de ICMS.

Deveríamos de uma vez por todas reconhecer normativamente a livre transferência e o poder liberatório dos créditos acumulados, não só pelo exportador, mas por qualquer empresa que tenha realizado investimentos relevantes em bens de capital e tenha acúmulo de créditos do novo IBS. Os créditos acumulados pelo contribuinte poderiam ser livremente transferidos e aproveitados mediante simples notificação ao Fisco que posteriormente verificaria a sua exatidão, no âmbito do lançamento por homologação, como já acontece atualmente com os créditos de ICMS, PIS, COFINS e IPI. Como a saldo de créditos acumulados pelas empresas exportadoras é bilionário, poderia ser prevista uma regra especial de transição para aproveitamento de tais créditos em um período de cinco anos por exemplo, de modo a evitar-se um impacto imediato sobre as finanças dos Estados.

Assim, é necessário que a aprovação do novo IBS regule a forma de aproveitamento dos créditos acumulados de ICMS e reconheça a liberdade do contribuinte de transferi-los para imediato aproveitamento por outro contribuinte, ainda que em parcelas, liquidando o passivo que os governos estaduais têm com o setor exportador.

Os créditos acumulados no IBS
Conforme já assentado, os projetos do novo IBS reconhecem a imunidade das exportações, asseguram a manutenção dos créditos acumulados e prometem celeridade na devolução ao exportador, tudo tal como atualmente estabelece a legislação do ICMS, mas que não se realiza.

Para evitar novo calote ao setor exportador, é fundamental que no próprio texto constitucional que vai aprovar o novo IBS fique assegurada a livre transferência dos créditos acumulados pelo contribuinte do IBS para outro contribuinte deste imposto e a sua liberdade de utilizar tais créditos mediante simples comunicação à autoridade fiscal, para posteriormente atestar a liquidez e certeza do crédito acumulado, transferido e aproveitado.

Os defensores do novo IBS prometem um novo tempo na tributação do consumo. Se é assim, nada mais adequado do que reconhecer que crédito acumulado pelo contribuinte do IBS, exportador ou não, é imposto pago e recolhido aos cofres públicos, de modo que a sua livre transferência é medida que se impõe por respeito ao contribuinte e que não causa qualquer prejuízo ao setor público.

O IBS ao Estado exportador
O novo IBS apoia-se no princípio de destino, acompanhando a regra adotada pelos principais países do mundo no que toca ao IVA. No entanto, nada mais equivocado do que o mero transplante deste princípio ao Brasil, sem considerar importantes questões do nosso federalismo fiscal.

O princípio do destino nos tributos sobre o consumo apoia-se na premissa de que o imposto deve ser recolhido ao ente tributante onde está situado o consumidor-adquirente e não o contribuinte-vendedor. Como em regra os tributos sobre o consumo são tributos nacionais, o princípio do destino serve para justificar a não incidência do imposto nas exportações, já que o consumidor está em outra jurisdição, e a incidência do imposto nas importações.

No caso do Brasil, a coisa não é tão simples assim. O novo IBS, embora cobrado centralizadamente, representa a consolidação de interesses federativos dos três níveis (federal, estaduais e municipais) e esta simples questão já torna inadequado o mero transplante das fórmulas clássicas de princípio de destino nos impostos sobre o consumo, notadamente quando se trata das operações com o comércio exterior.

A proposta do novo IBS é que as empresas promovam a apuração do imposto por cada estabelecimento (considerando as entradas e saídas, ou seja, os créditos pelas entradas e débitos pelas saídas), em seguida centralizem os resultados dos seus diferentes estabelecimentos, de modo a fazer um recolhimento único de IBS. Perfeito. Esta sistemática resolve o problema com as empresas, mas como ficam Estados e Municípios?

A proposta prevê uma grande câmara de compensação a ser administrada pelo Comitê Gestor do imposto, onde todas as operações serão registradas segundo o princípio do destino. Os Estados e os Municípios terão os créditos das operações em que os consumidores-adquirentes estiverem em seus territórios, e suportarão os débitos das operações em que contribuintes-vendedores estiverem em seus territórios. O produto da arrecadação do imposto será distribuído aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e à União Federal, proporcionalmente ao saldo líquido entre débitos e créditos atribuível a cada ente federado.

Por esta regra, os Estados cujos contribuintes de IBS mais adquiram do que alienam bens, direitos e serviços a outros Estados receberão automaticamente o imposto resultante deste saldo entre créditos e débitos. Esta sistemática favorece os Estados exportadores que hoje tem que suportar os créditos de ICMS registrados pelas empresas exportadoras decorrentes de operações originadas de outros Estados a quem o ICMS foi recolhido. Na atual sistemática do ICMS, o Estado exportador não recebe o ICMS na operação de exportação praticada a partir do seu território e ainda tem que devolver o ICMS da operação praticada em outro Estado ao qual o ICMS foi recolhido. Esta distorção do sistema acaba com a regra de repartição estabelecida pelo novo IBS.

No entanto, os projetos do novo IBS silenciam quanto ao tratamento que a operação com o exterior receberá na sistemática de distribuição do novo imposto, estabelecendo apenas que será adotado o critério de destino, silêncio normativo perigoso para os Estados com vocação exportadora. Explico.

Ao se adotar o princípio do destino clássico, a operação de importação será tratada como operação interna, logo, representará um crédito para o Estado importador, quando da apuração do saldo de créditos e débitos entre os entes federados. A operação de exportação, por outro lado, estará desonerada e o silêncio dos projetos quanto a esta questão permite concluir que estará fora do cálculo dos créditos e débitos que definirá quanto competirá a cada ente federado, ou seja, não gerará crédito para o Estado exportador.

Esta me parece uma distorção dos projetos que merece ser tratada adequadamente, até para se ajustar às peculiaridades do nosso sistema federativo. Se na operação de importação considera-se que ocorre uma operação interna cujo débito registrado pelo contribuinte importador gera, na câmara de compensação do imposto, um crédito para o ente federado onde ele está localizado, o mesmo raciocínio mutatis mutandi deve-se aplicar à operação de exportação, isto é, deve-se reconhecer que o débito relativo ao imposto dispensado na exportação deve gerar um crédito respectivo ao Estado federado exportador, no rateio geral dos créditos e débitos entre os Estados que definirá quanto caberá a cada qual do total de IBS arrecadado.

Assim sendo, a operação de exportação deve ser considerada uma saída tributada, isto é, geradora de um débito para o contribuinte e de um crédito para o Estado exportador, para efeito do cálculo da proporcionalidade entre débitos e créditos que define a distribuição do imposto arrecadado nacionalmente na câmara de compensação. Na exportação, para efeito de incidência do imposto e de distribuição do bolo arrecadado, ocorre efetivamente o débito do imposto, mas o recolhimento é dispensado por opção de política tributária.

Registro que o direito brasileiro já considera as saídas imunes (não tributadas) como se tributadas fossem para efeito de cálculo do Valor Adicionado Fiscal que define a parcela de ICMS distribuída pelos Estados aos Municípios (Lei Complementar 63/90, art. 3º, parág. 2º. inciso II). O que ora proponho é apenas que se aplique o mesmo critério na distribuição do novo imposto entre os entes exportadores, até porque é de justiça e coerente com o sistema deste novo imposto.

Outro caminho possível para tratar as operações com o comércio exterior é separá-las das demais operações interestaduais para efeito do cálculo de distribuição do imposto, apurando-se um saldo líquido entre créditos e débitos resultantes de exportações e importações por Estado, e este saldo seria confrontado com o saldo das operações interestaduais. Os Estados receberiam o resultado destes dois cálculos, o qual efetivamente faria justiça aos Estados exportadores e atenderia ao princípio do destino ajustado ao Federalismo brasileiro.

Adotando-se o critério aqui proposto, torna-se desnecessária a criação de qualquer Fundo de Compensação de Desoneração das Exportações porque os Estados exportadores pela própria sistemática da distribuição do imposto já estarão automaticamente compensados.

Com o debate da reforma tributária, o País tem uma oportunidade histórica para avançar no tratamento fiscal do setor exportador. Oxalá o Congresso Nacional trilhe o caminho adequado e trate das questões fundamentais aqui levantadas.

Foto: Diego Catto / Unsplash

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.

Helenilson Cunha Pontes é advogado parecerista e professor universitário. Doutor em direito econômico e financeiro pela Universidade de São Paulo (2000) e livre-docente em legislação tributária, também pela USP (2004).

Impostos

As exportações e a Reforma Tributária

Vários projetos de reforma tributária estão em debate no país, especialmente tratando da unificação dos impostos e contribuições incidentes sobre o consumo.

Helenilson Cunha Pontes

Publicado

em

Chuttersnap / Unsplash

Vários projetos de reforma tributária estão em debate no país, especialmente tratando da unificação dos impostos e contribuições incidentes sobre o consumo. De modo geral, os projetos reconhecem a necessidade de um grande imposto nacional sobre o consumo, com alíquotas uniformes em todo o Brasil, sem possibilidade de isenções e incentivos fiscais e baseados no critério do destino nas operações interestaduais, ou seja, o imposto é devido ao ente (Estado e município) de destino.

Os projetos em debate também reconhecem a imunidade das exportações e a incidência do novo imposto nas importações, apelidado de Imposto sobre Bens e Serviços – IBS, com o objetivo declarado de torná-lo o mais amplo possível, captando negócios e operações com bens tangíveis (mercadorias) e intangíveis (serviços, direitos). No mesmo sentido, os projetos continuam reconhecendo o direito do exportador à manutenção e ressarcimento dos créditos relativamente às entradas.

No entanto, os projetos de reforma não resolvem o problema dos créditos já registrados pelas empresas exportadoras e até hoje não ressarcidos especialmente pelos Estados, no que toca ao ICMS. Nos diversos debates que participei, há quem sustente, embora não proponha oficialmente, que no futuro tais créditos poderiam ser convertidos em títulos negociáveis no mercado. De uma verdadeira reforma tributária exige-se o reconhecimento expresso do efeito liberatório automático destes créditos acumulados a permitir a sua transferência e imediata utilização, ainda que em parcelas, sob a condição da ulterior verificação pelo Fisco.

Os Estados apresentaram uma proposta de reforma tributária que, em linhas gerais, unifica ICMS e ISS e abre a possibilidade para uma alíquota adicional para a União Federal. Os créditos e débitos serão escriturados por estabelecimento, mas o novo imposto deverá ser apurado e pago de forma centralizada nacionalmente. Nas operações interestaduais vigorará o princípio do destino, ou seja, o imposto pertencerá ao Estado ou Município em que estiver situado o comprador-adquirente. Preocupados em ser ressarcidos pelas perdas, a proposta dos Estados cria um Fundo de Compensação da Desoneração das Exportações de Produtos Primários e Semielaborados, proporcional à exportação de produtos primários e semielaborados oriundos de cada Estado, cuja fonte de financiamento será uma alíquota adicional do novo imposto, atribuída à União, estranhamente, através de lei estadual.

Contudo, tal como acontece hoje com o ICMS, a proposta silencia quanto à vinculação, ainda que parcial, deste Fundo de Compensação da Desoneração das Exportações com o ressarcimento dos créditos acumulados pelos exportadores, a permitir que continue ficando ao alvedrio das Administrações estaduais, sempre no limite das possibilidades fiscais e financeiras, ressarcir integral e celeremente os exportadores. A ideia de criação deste Fundo não resolve de forma definitiva e sistemática a injustiça do atual sistema tributário brasileiro com os Estados exportadores e com o setor exportador e deveria ser revista pelo Congresso Nacional.

Com efeito, não é correto, nem justo, que Estados que promovem exportações tenham que depender de Fundos para serem ressarcidos por este esforço em prol da economia do País, ao contrário do que ocorre, e por todas as propostas continuará a ocorrer, com os Estados importadores que recebem na importação o imposto devido na operação.

Se o imposto é regido pelo princípio do destino, este princípio não pode ser aplicado quando se trata de distribuir o imposto dispensado nas exportações, onde o destino está fora das fronteiras nacionais e resta mantida a desoneração. Assim, a operação de exportação embora não gere imposto devido, deve ser tratada como operação tributada (assim como ocorre com a importação) para efeito de distribuição do bolo arrecadado nacionalmente pelo novo imposto.

Pela proposta dos Estados (art. 156-B, parág. único), o produto da arrecadação do imposto será distribuído aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e à União Federal, proporcionalmente ao saldo líquido entre débitos e créditos atribuível a cada ente federado, observado o princípio do destino, nas operações interestaduais. Observe-se que a regra de distribuição do imposto silencia quanto ao imposto dispensado na operação de exportação. A parte final do dispositivo é expressa em remeter o critério do rateio do imposto apenas às operações interestaduais. Necessária que tal lacuna seja revista. Se na operação de importação considera-se que ocorre uma operação interna para efeito de definição do ente federado a quem é devido o respectivo imposto, o mesmo raciocínio deve-se aplicar à operação de exportação, isto é, o débito relativo ao imposto dispensado na exportação deve caber ao Estado federado exportador, no rateio geral dos créditos e débitos entre os Estados.

Lembro que a distribuição do novo imposto aos entes federados não ocorre em relação a cada operação em particular realizada no respectivo território, mas tomando em consideração o conjunto de débitos e créditos realizados nos Estados e Municípios, em face da apuração centralizada e recolhimento único.

Vale dizer, uma empresa com estabelecimentos em vários Estados calculará seu imposto por estabelecimento em cada Estado, mas recolherá o imposto centralizadamente, de modo que os débitos de um Estado poderão ser compensados com créditos de outro para efeito de recolhimento final pela empresa. Esta circunstância, no entanto, não influirá no critério de rateio da receita total arrecadada, que considera débitos e créditos gerados em cada Estado. Assim sendo, a operação de exportação deve ser considerada uma saída tributada, isto é, geradora de um débito, para efeito do cálculo da proporcionalidade entre débitos e créditos que define a distribuição do imposto arrecadado nacionalmente. Na exportação, para efeito de incidência do imposto e de distribuição do bolo arrecadado, ocorre efetivamente o débito do imposto, mas o recolhimento é dispensado por opção de política tributária.

Registro que o direito brasileiro já considera as saídas imunes (não tributadas) como se tributadas fossem para efeito de cálculo do Valor Adicionado Fiscal que define a parcela de ICMS distribuída pelos Estados aos Municípios (Lei Complementar 63/90, art. 3º, parág. 2º. Inciso II). O que ora proponho é apenas que se aplique o mesmo critério na distribuição do novo imposto entre os entes exportadores, até porque é de justiça e coerente com o sistema deste novo imposto.

Adotando-se o critério aqui proposto, torna-se desnecessária a criação de qualquer Fundo de Compensação de Desoneração das Exportações porque os Estados exportadores pela própria sistemática da distribuição do imposto já estarão automaticamente compensados.

Portanto, para que os Estados exportadores sejam tratados com a justiça devida pela Federação basta que a operação de exportação seja considerada como operação interna, portanto tributada e geradora de um débito, para efeito de rateio do bolo nacional arrecadado pelo novo imposto, o que não acontece em nenhum dos projetos de reforma atualmente em debate. O ideal para o setor exportador seria que parcela deste imposto ficasse juridicamente vinculada ao ressarcimento dos créditos acumulados, garantindo, assim, fonte orçamentária para o exercício deste direito.

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.
Continuar Lendo

Impostos

A Reforma Tributária necessária

Helenilson Cunha Pontes

Publicado

em

Mais uma vez o Brasil debate uma ampla reforma do seu sistema tributário. Raramente na história recente vimos tanta disposição dos agentes políticos de aprovar mudanças legislativas importantes nas nossas regras tributárias. Vários projetos já estão em tramitação no Congresso Nacional e outros estão em processo de amadurecimento no Governo Federal.

Comum em todos os projetos é o objetivo de um rearranjo no sistema de incidências tributárias, com fusão de tributos e deslocamento de competências tributárias entre os entes federativos, acompanhado de um inegável redesenho da partilha de receitas tributárias. Evidentemente que uma ampla rediscussão do sistema de incidências tributárias é necessária e importante até para adaptá-lo às exigências da economia digital e de algumas novas manifestações de capacidade contributiva livres do ônus fiscal por conta da imprestabilidade de fórmulas tributárias antigas ao momento atual.

Contudo, igualmente importante é o debate acerca da reforma da natureza da relação tributária no Brasil, em sua dimensão substancial e procedimental, do necessário reforço das garantias constitucionais e institucionais de defesa do espaço de liberdade do contribuinte contra o crescente arbítrio estatal e do resgate da legitimidade da regra tributária.

Neste sentido, enumero abaixo alguns temas que, ao lado do debate acerca das incidências e competências tributárias, igualmente deveriam estar na pauta da reforma tributária que a sociedade espera.

1. A relação jurídica tributária é uma relação de direito e não de poder.

É preciso resgatar o sentido jurídico da relação tributária, entendida como uma relação de limite ao poder do Estado através de um conjunto de regras constitucionais e legais que autorizam, implementam e limitam o exercício do poder estatal de cobrar tributos.

Nos últimos anos, o Fisco brasileiro recebeu um substancial incremento de poder fiscal, colocando o contribuinte quase na condição de súdito e não de sujeito de direito como constitucionalmente deve ser. Este processo de fortalecimento do poder estatal de cobrar tributos manifesta-se através do agigantamento do poder fiscalizatório, da implementação de regras sancionatórias draconianas, da criminalização da relação jurídica tributária e do aumento extraordinário de deveres acessórios impostos aos contribuintes brasileiros sem qualquer justificativa razoável e sem arrimo em lei formal.

A atividade de cobrar tributos no Brasil deixou de ser a atividade de aplicar a lei tributária, como determina a Constituição, para se transformar na atividade de satisfazer um suposto “interesse fiscal”, algo concebido como um interesse próprio da Administração Tributária. Ora, no Estado de Direito (e o Brasil ainda é um Estado de Direito), o Fisco não tem interesse próprio, nem vontade própria, sua função é tão somente realizar o comando da Constituição e das leis.

Esta afirmação aparentemente simples e juridicamente propedêutica merece ser resgatada e relembrada com ênfase, sobretudo quando assistimos a autoridades fiscais defendendo com ardor o “interesse fiscal”, quase em um desafio pessoal ao contribuinte, em uma guerra santa onde, obviamente na visão oficial, os contribuintes representam o mal a ser combatido e derrotado. Volto a afirmar, o Fisco não tem qualquer interesse jurídico a ser protegido. Sua missão é instrumental: simplesmente aplicar a lei e a Constituição com imparcialidade e impessoalidade. Nesta trilha, o contribuinte não é adversário do Fisco, nem um inimigo a ser combatido, punido e castigado.

Os princípios da legalidade e da impessoalidade, bases da atuação administrativa (art. 37, caput, CF), são incompatíveis com a visão oficial de que o Fisco tem um interesse a perseguir. O poder de cobrar tributos é tão somente o poder de aplicar a lei e a Constituição com impessoalidade e não o poder de realizar a vontade da Administração Tributária.

Este desvio axiológico que sofreu a relação jurídica tributária no Brasil está na origem do processo de autoritarismo fiscal implantado entre nós nos últimos anos e que, aparentemente, começou a ser percebido pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a recente decisão deste Tribunal impondo limites severos ao exercício de atividades de fiscalização desempenhadas pelo Fisco Federal, perseguindo o tal “interesse fiscal”, e a sinalização de que a Corte deverá se debruçar em breve período sobre os limites dos poderes de fiscalização.

2. Tributo não é sanção.

Embora conste expressamente no Código Tributário Nacional (art. 3o) que tributo não configura sanção, atualmente, a equivocada visão de que existe um “interesse fiscal” a ser perseguido contaminou a relação tributária, que é pecuniária, com elementos normativos do Direito Penal, a ponto de haver quem sustente que o simples não pagamento de um tributo, independentemente da causa, configura crime. O fundamento desta visão draconiana da relação tributária repousa na defesa do tal “interesse fiscal”. Ora, tributo é e sempre será na ordem constitucional uma prestação pecuniária cujo inadimplemento dá origem à mora e sanções igualmente pecuniárias. Condutas fraudulentas e falsificações constituem o substrato de tipos penais e nesta seara devem ser tratados. No entanto, algumas autoridades fiscais têm se apoiado na busca do tal “interesse fiscal” (de novo ele) para transformar a atividade de fiscalização de tributos em atividade de persecução penal, subvertendo completamente os espaços de atuação da norma tributária e da norma penal, bem como da necessária divisão de atribuições entre a autoridade fiscal e a autoridade policial.

A função da autoridade fiscal é aplicar a lei tributária com imparcialidade e não investigar o contribuinte, colocando-o na condição de acusado, tal como procede a autoridade policial. No entanto, não é raro o caso de autoridades fiscais – que a pretexto de defender o tal “interesse fiscal” – assumem poderes próprios de autoridades policiais e, pior, sem as peias que estas são obrigadas a respeitar. Enfim, é preciso resgatar a necessária separação entre a norma tributária e a norma penal, e a respectiva divisão de competências entre a autoridade fiscal e a autoridade policial, haja vista a inegável diferença de natureza jurídica que existe entre as funções administrativas que ambas desempenham. Neste caminho, é preciso implantar no Brasil o chamado princípio da via única, já existente em outras jurisdições, segundo o qual uma vez constatada pela autoridade fiscal a presença de indícios de ilícito penal, o processo deve ser enviado para a autoridade policial competente para que a sanção penal (mais grave do que a pecuniária) possa ser aplicada, garantindo-se, assim, a aplicação do direito fundamental contra o duplo sancionamento ou princípio do ne bis in idem.[1]

3. Resgate da legalidade impessoal.

Como afirmado, a ordem constitucional não reconhece e nem protege um suposto “interesse fiscal” em oposição ao interesse do contribuinte. O Estado de Direito impõe a observância da legalidade impessoal como a luz que deve iluminar toda a atuação administrativa. Assim sendo, a reforma tributária deve aprimorar espaços institucionais e procedimentais para que a legalidade impessoal possa atuar, diminuindo, assim, o fosso que hoje separa o contribuinte do Fisco, retratado pelo volume absurdo de conflitos que são diariamente levados à apreciação do Poder Judiciário. Importante que se estabeleça uma maior abertura no processo de consultas que o contribuinte pode fazer ao Fisco sem sofrer sanção em caso de divergência entre a sua interpretação da lei tributária e a interpretação oficial. Este caminho, entretanto, pressupõe uma Administração Tributária que interprete a lei com impessoalidade e imparcialidade e não iluminada pelo tal ”interesse fiscal”.

No mesmo caminho, necessário se faz uma revisão do contencioso administrativo, hoje totalmente contaminado pelo tal “interesse fiscal”, segundo o qual o julgamento administrativo existe para confirmar o lançamento fiscal e não para aplicar a lei com imparcialidade e impessoalidade. Julgamento sem o princípio da imparcialidade do julgador sequer merece tal designação. O contencioso administrativo tributário, sobretudo o federal, no estágio em que se encontra, não atende às exigências impostas pela Constituição Federal nem ao interesse do contribuinte e, de quebra, ainda contribui para aumentar a litigiosidade entre Fisco e contribuinte no Brasil.

4. Respeito aos contribuintes.

A crença no tal “interesse fiscal” retirou da Administração Tributária a consciência de que tem o dever de respeitar o contribuinte e que sua função não é perseguir, acusar e investigar o contribuinte, mas tão somente aplicar a lei tributária com imparcialidade e exigir o tributo não recolhido tempestivamente. Necessário o resgate do respeito ao contribuinte através do reconhecimento de procedimentos que efetivamente lhe garantam o direito de ter uma relação justa e imparcial com a Administração Tributária. Assim, por que não reconhecer direitos ao contribuinte durante o procedimento de fiscalização e não postergar o exercício destes direitos apenas para depois da lavratura do lançamento fiscal cuja impugnação vai ser julgada por uma autoridade já contaminada pela defesa do “interesse fiscal”?

No caminho do respeito ao contribuinte, por que não submeter ao debate público prévio (através as consultas públicas) o desejo oficial de alterar regras tributárias, como já ocorre em outras áreas da Administração Pública, permitindo com isso maior aproximação entre Fisco e contribuinte e a correção de eventuais equívocos por parte do Fisco? Por que não aumentar o prazo de vacatio legis de leis tributárias, permitindo que os contribuintes possam adaptar seus negócios às novas regras, garantindo maior segurança jurídica e previsibilidade?

5. “Advogado do Contribuinte Brasileiro”.

Partindo da premissa de que no Estado de Direito a Constituição existe para a proteção das liberdades e não para reforço das esferas de poder, por que não criar uma autoridade pública cuja função seja a defesa pública do contribuinte brasileiro contra ações e iniciativas públicas que desatendam os desígnios constitucionais? A função desta autoridade seria acompanhar a formulação, a criação de regras tributárias e as práticas administrativas a elas relacionadas sob a ótica da defesa dos direitos dos contribuintes, podendo apresentar projetos de leis, decretos, bem como defender, em caráter geral, as prerrogativas dos contribuintes brasileiros. Fundamental, no entanto, que esta autoridade seja independente de governos, tenha mandato e seja escolhida pelo Poder Legislativo sem qualquer interferência do Poder Executivo.

6. Regulamentação do poder fiscal.

Qualquer reforma tributária que venha a ser aprovada no Brasil deve dedicar um especial capítulo à regulamentação dos poderes de fiscalização, impondo limites e responsabilidades a quem exerce tão importante função administrativa. Todo e qualquer processo de fiscalização deve obedecer ao princípio da proporcionalidade (restrições às liberdades individuais e imposições administrativas só são admitidas e lícitas se adequadas, necessárias e razoáveis), à garantia do ne bis in idem (ninguém pode ser punido com duas sanções pela prática do mesmo ato), ao direito à ampla defesa antes de sofrer qualquer sanção, à garantia da presunção da inocência e da não-autoincriminação.

Ademais, a autoridade fiscal deve informar ao contribuinte todos elementos que tenha a seu dispor, permitindo que o contribuinte possa previamente apresentar as suas razões e esclarecimentos, em atenção do devido processo legal e ao direto de ampla defesa.

Nunca antes na história os Fiscos detiveram em seu poder tantas informações dos contribuintes. Assim, é necessária a criação de salvaguardas jurídicas sérias contra a utilização indiscriminada destes dados pelas autoridades fiscais assim como o seu compartilhamento com outras autoridades brasileiras e de outros países. Ademais, é fundamental garantir ao contribuinte o acesso aos dados que o Fisco dispõe a seu respeito e o direito de ser informado quando tais dados forem manipulados, utilizados ou compartilhados pelas autoridades fiscais.

Enfim, como se pode perceber, a meu sentir, a verdadeira reforma que o Brasil precisa não é apenas a reforma das incidências tributárias, mas a reforma da lógica da relação Fisco-contribuinte. De nada adiantará um novo sistema de incidências tributárias se a natureza da relação do cidadão brasileiro com as autoridades fiscais e com o próprio Estado também não passar por uma profunda alteração. No fundo, o que o contribuinte brasileiro espera ansiosamente é por respeito por parte do Estado. É esta a reforma tributária que o Brasil necessita.


[1] Sobre o tema escrevi neste Conjur, ”A inconstitucionalidade da dupla sanção ao ilícito tributário”, em 20 de março de 2019.

*O Jornal 140 não se responsabiliza pela opinião dos autores deste coletivo.
Continuar Lendo

Trending